سعید حجاریان
بحثی که در اینجا باب آن را می‌گشایم «حاکمیت قانون و ساختار سیاسی» است. مقوله «حاکمیت قانون» عمدتاً در حوزه فلسفه حقوق مطرح می‌شود. در متون آموزشی فلسفه حقوق، این موضوع در دو عنوان «حاکمیت قانون»[۱] و «قانون‌گرایی»[۲] مورد بحث قرار می‌گیرد. نظریه‌پردازانی چند کوشیده‌اند این مفاهیم را مورد مداقه قرار دهند و اهم آنها، که در فلسفه حقوق مجتهدهای مرجع محسوب می‌شوند، عبارت هستند از: هربرت هارت، لئون فولر، ران دورکیم و جرمی راس. البته نظریه‌پردازانی هم که کوشیده‌اند درباره «عدالت» نظریه‌پردازی کنند، به‌طور حاشیه‌ای به این مباحث پرداخته‌اند که معروف‌ترین‌شان رالز و هایک هستند.
اما در آن سوی موضوع، «ساختار سیاسی» قرار دارد که ما می‌خواهیم نسبتی بین آن و «حاکمیت قانون» برقرار کنیم. بنابراین صورت مسأله ما این خواهد بود که «کدام ساختار سیاسی برای حاکمیت قانون مناسب‌تر است؟»
این بحث (ساختار سیاسی) عمدتاً مورد عنایت جامعه‌شناسان سیاسی بوده و هست –که هم گستره مباحث و هم تعداد آنها زیاد است و به‌طور خاص هم مورد نظر ما نیست. اما کوشش ما این است که بین موضوعی در فلسفه حقوق و موضوعی در جامعه‌شناسی سیاسی (یا به تبع آن، بین فلسفه حقوق و جامعه‌شناسی سیاسی) نقب یا پلی بزنیم تا به پاسخ سؤال خود دست یابیم.
این بررسی را از نظریه معروف آقای لئون فولر آغاز می‌کنیم. وی برای تدوین نظریه‌اش، ابتدا در «مفهوم‌بندی» قانون، قائل به تفکیک و تمایزی می‌شود. من یکی از این دو مفهوم را «ادب درونی قانون»[۳] و مفهوم دیگر را «ادب بیرونی قانون»[۴] ترجمه کرده‌ام. او معتقد است هر قانون دو جنبه دارد: یک جنبه درونی و یک جنبه بیرونی؛ برای آنکه قانون، قانون باشد، باید از پاره‌ای ویژگی‌های درونی برخوردار باشد؛ ویژگی‌هایی که عمدتاً صوری و در عین حال خنثی و بی‌طرف هستند و به رویه‌ها و قواعدی مربوط می‌شوند که قوانین بر آن اساس وضع می‌شوند. اما این رویه‌ها نسبت به نتیجه بازی خنثی و بی‌طرف هستند. این قواعد و رویه‌ها نمی‌گویند که کدام فرد یا کدام گروه برنده یا بازنده شود. فولر این رویه‌ها را «ادب درونی قانون» نام می‌نهد. اما معتقد است که قانون یک «ادب بیرونی» هم دارد که عمدتاً جنبه ماهوی[۵] دارد و ممکن است که حاوی اهدافی خیر یا شر باشد. یعنی، قانونگذار در مقام تقنین هدف‌هایی را برای قانون در نظر بگیرد. مثلاً در یک حکومت تبعیض نژادی، پارلمانی که به قانونگذاری برای همه آحاد جامعه می‌پردازد، بازتولیدِ مناسباتِ نژادپرستانه را به‌عنوان هدف خود در قانونگذاری دخالت می‌دهد تا بدین‌وسیله تفوق و فرادستی نژادی را تداوم دهد.
فولر سپس به مقایسه این دو جنبه قانون می‌پردازد و به این منظور، یک بررسی تاریخی انجام می‌دهد. او می‌گوید بررسی نظام‌های حقوقی نشان می‌دهد که محتوای قوانین کاملاً به زمان و مکان و فرهنگ و خلاصه ساختارهای اجتماعی و فرهنگی جوامع وابسته است. بنابراین نمی‌توان این امور، یعنی محتوای قوانین، را برای تشخیص علل حاکمیت یا عدم حاکمیت قانون در جوامع مختلف مورد بررسی قرار داد. به عبارت دیگر، موضع جوامع مختلف در مراحل مختلف فرهنگی و تاریخی نسبت به جنبه‌های بیرونی قوانین تفاوت می‌کند. ممکن است که در جامعه‌ای چیزی قبیح تلقی شود و در قانون بیاید، اما عین آن در جامعه دیگر مستحسن شمرده شود. این مقوله کاملاً به ساختار و بافت و بستر فرهنگی و تاریخی مربوط شده و اساساً بسته به عرف عقلا متغیر است. عرف عقلای یک قوم این امر را مذموم می‌شمرد، اما عرف عقلای قوم دیگر ممکن است این را مستحسن بشمرد.
بنابراین، اگر مثلاً ما عقلا را طی مکانیسم‌های انتخاباتی جمع بکنیم، ممکن است که با اختلاف نظر درباره ادب بیرونی قانون مواجه شویم، اما به لحاظ ادب درونی و شکلی قوانین، ما نوعی اجماع فی‌الجمله بین همه عقلای عالم داریم که از این جامعه به جامعه دیگر فرقی نمی‌کند، یعنی ارزش‌ها و آداب درونی قوانین خصلت همه‌شمول و عموم‌بشری (به اصطلاح یونیورسال) دارد.
پس بیاییم به ادب درونی قوانین متوسل شویم و آن را منطق مشترک مناقشات خود قرار دهیم. اگر جامعه‌ای خود را به آداب درونی در امر قوانین‌اش مؤدب کرد، ادب برونی هم به تبع آن رعایت خواهد شد. فولر تعبیری دارد؛ او می‌گوید جوامعی که این رویه‌ها یا به اصطلاح قواعد طبیعی تقنین[۶] را بهتر رعایت می‌کنند، نسبت به جوامعی که در مقایسه به آن قواعد بی‌اعتنا هستند حقوق ذاتی و ماهوی بهتری هم دارند؛ و به لحاظ تاریخی نوعی هم‌ربطی تاریخی و اجتماعی بین این دو عرصه، یعنی عرصه حقوق ذاتی با رویه‌های طبیعی تقنین، مشاهده می‌کنیم. (من احساس می‌کنم، جوامع بین‌المللی مثل مجامع طرفدار حقوق بشر هم با همین مقیاس قوانین کشورها را محک می‌زنند، یعنی بر مبنای ادب درونی).
فولر بعد از این تز خود را بنا می‌کند، و می‌پرسد معیارها و اصول اصلی برای ادب درونی قانون چیستند؟ وی هشت اصل را می‌شمرد که معتقد است جهانی یا یونیورسال هستند و از این جامعه به آن جامعه تفاوت نمی‌کنند. یعنی عقلای عالم، بما هم عقلا، به این هشت اصل وفادار هستند. ابتدا این هشت مورد را که فولر عنوان می‌کند توضیح می‌دهم و بعد نظر خود را بیان می‌کنم و شرح می‌دهم که کدام ساختار سیاسی با آن اصول تناسب بیشتری دارد.
اولین حرفی که می‌زند، می‌گوید قانون باید عام باشد. یعنی نسبت عام یا عمومی[۷] و جهان‌شمول[۸] داشته باشد. یعنی استانداردهای واحدی در قلمرو سرزمینی برای کلیه شهروندان وجود داشته باشد، مثلاً جرم واحد، کیفر واحد داشته باشد. اگر به کسی گفتیم شهروند و گفتیم به شهروندان علی‌السویه شناسنامه می‌دهیم و مشخصات را طبق مقرراتی درج می‌کنیم، همه در قبال قانون باید یکسان باشند. پس قوانین بخشی[۹] یا قوانین اختصاصی، خصلت قانونی ندارند.
قانون اقتضاء می‌کند که عام یا عمومی باشد، اگر معیار دوگانه یا استانداردهای متفاوت وجود داشته باشد، هیچ سیستمی قانون‌مند نخواهد شد. اگر ما مفهوم شهروندی را پذیرفتیم، اصل برابری حقوق را پذیرفتیم، آن زمان می‌توانیم اصل عام بودن و همه‌شمول بودن قانون را هم بپذیریم. اما اگر شهروندان را تبدیل به شهروندان درجه یک و دو کردیم، تبعیضات جنسی، تبعیضات قومی، تبعیضات مذهبی ایجاد کردیم، این‌ها مجموعاً مانع از این می‌شوند که ما بتوانیم قوانین را به صورت عام تقنین کنیم و حتماً در درون قوانین ما نوعی تخصیص دادن و مزایا و عطایا و پاتروناژ یا رانت برای قشر خاصی تعبیه خواهیم کرد. خوب، کدام ساختار سیاسی متناسب این هست؟ طبیعی است که پیدایش دولت–ملت‌ها و حذف حقوق بخشی و منطقه‌ای لازمه طبیعی پیدایش چنین نظام حقوقی است.
نکته دوم و ادب دوم این است که قانون باید اظهار و اعلام شود. قانون باید علنی شود. قانونگذار باید آن را منتشر بکند. مثلاً، یا در کتاب قانون منتشر کند یا در روزنامه رسمی منتشر کند و به هر حال به اطلاع عموم برساند. یعنی، همه کسانی که قانونگذار انتظار دارد قانون را به کار بندند، بتوانند از قانون اطلاع یابند. پس، باید اعلام شود و نتیجتاً، عینیت در قانون، به نوعی، ربط به علنیت در ساختار سیاسی پیدا می‌کند. ساختارهای سیاسی که به اصطلاح دارای فرهنگی علنی و شفاف نیستند، معمولاً نمی‌توانند قوانین‌شان را علنی کنند و احتمال این زیاد است که «عِقاب بِلا بیان» صورت بگیرد و یا همان‌طور که زیاد دیده می‌شود، اگر خود قانون را بیان کرده باشند، اجرای آن را بیان نکنند. یعنی، کسی را که از قانون تخطی کرده باشد، مجازات می‌کنند، این را اعلام نکنند. مثلاً هیتلر در زمان خودش قوانین مخفی[۱۰] تدوین می‌کرد، به اطلاع مردم هم نمی‌رساند و مطابق قوانین مخفی هم مجازات می‌کرد و این البته ساختار یک‌سویه قدرت و ساختار یک‌طرفه قدرت است که می‌توانند چنین وضعیتی را ایجاد کند. اما قانون هیچ راه یک طرفه‌ای که بازتابنده اراده حاکمه باشد نیست. یک راه یک‌سویه نیست، بلکه باید آزادی بیان وجود داشته باشد، یعنی لازمه یک نظام قانونی و حاکمیت قانون این است که آزادی بیان وجود داشته باشد؛ شهروندان از قوانین اطلاع پیدا کنند و بتوانند قانون را نقد کنند. شهروندانی که مثلاً توسط یک رژیم توتالیتر اغوا و القا شده‌اند، به اصطلاح تحت تلقین[۱۱] واقع شده‌اند و قدرت را بدون نقد می‌پذیرند، این‌ها نمی‌توانند اساساً موجب ساختاری شوند که آن ساختار اجتماعی-فرهنگی ترغیب کننده حاکمیت قانون باشد.
پس باید مردم آنچنان دیواره سیاست را شفاف ببینند که بدانند چه کسانی برایشان تصمیم می‌گیرند، چگونه تصمیم می‌گیرند و بتوانند در فرآیند تصمیم‌گیری تأثیر بگذارند. پس برای اینکه قانون علنی و شفاف شود، لازم است که ما ساختار سیاسی را شفاف و علنی کنیم.
مورد سومی که فولر به عنوان اصل[۱۲] برمی‌شمرد این است که قانون امروز، باید معطوف به رفتار فردای شهروندان باشد. در قانون عطف به ماسبق نمی‌شود کرد. مردم امروز نمی‌توانند بر مبنای قوانینی که فردا وضع خواهد شد رفتار کنند. این هم یک اصلی هست که در بسیاری موارد از آن تخطی می‌شود.
اصل چهارم این است که قانون باید برای همه قابل فهم باشد، واضح و بدون ابهام و تعقید باشد. این با اعلانِ قانون تفاوت دارد. ممکن است یک قانون کدری را هم اعلان و علنی بکنند، اما نفس قانون مبهم باشد. نگارش قوانین کش‌دار مبهم که دست مجری را برای تفسیرهای مختلف باز می‌کند ناشی از ابهام ساختار قدرت است. به میزانی که ساختار قدرت مبهم باشد، قوانین هم مبهم و کش‌دار خواهند شد، به‌خصوص قانون اساسی. مثلاً اگر در قانون اساسی ما نوعی ابهام و دوپهلویی را درج کردیم، این به قوانین پایین‌دستی خودش تسری می‌یابد. در مورد قانون اساسی خودمان، من حرف عجیبی را از بعضی از مسوولین در جریان انتخابات خبرگان شنیدم که می‌گفتند که «در قانون اساسی ما، هر دو شق انتصابی بودنِ مسوولیت حکومت و انتخابی بودن‌اش را درج کرده‌ایم؛ می‌توان قانون اساسی را طوری تفسیر کرد که حاکمیت انتخابی باشد و می‌توان طوری تفسیر کرد که انتصابی باشد و ما تعمداً این‌گونه وضع کردیم.» یعنی نوعی موازنه قوا در آن زمان وجود داشته و آنها نمی‌توانسته‌اند مستحکما مهر و نشان خودشان را بر قانون اساسی بزنند و آمده‌اند مثلاً موازنه‌ای صورت داده‌اند که اصلاً این طوری بنویسیم. قوانین اساسی که این نحو ابهامات بنیادی و کلیدی دارند که به ماهیت حکومت برمی‌گردد، تبعاً قوانین پایین‌دستی‌شان را هم دارای این ابهام و کدورت خواهند نمود. یعنی وقتی آب از سرچشمه، که همان قانون اساسی است، گل‌آلود باشد، در پایین‌دست‌ها هم ما این گل‌آلودگی و کدورت را خواهیم داشت. چون همان‌طور که حضار حقوقدان مطلع هستند، قوانین مطابق با سلسله مراتبی تدوین می‌شوند و هر قانونی قانون بالادستی دارد و بالادست‌ترین قانون که قانون اساسی باشد، کدورت یا شفافیت خودش را به پایین‌دست‌ها تسری می‌دهد. از نظر ساختار سیاسی, وجود یک بخش غیررسمی در عرصه سیاست از موانع شفافیت است. همان‌طور که در عرصه اقتصاد ممکن است بازار سیاه اقتصاد یا بخش غیررسمی اقتصاد داشته باشیم، در سیاست هم ممکن است که ما بخش غیررسمی سیاسی داشته باشیم. وجود چنین بخشی، که به صورت گروه‌های فشار یا ذی‌نفوذ عمل می‌کنند، فی‌الواقع می‌توانند بازار سیاه سیاست را در کدورت قوانین بازبتابانند و منعکس کنند. پس لازمه شفافیت و روشنی قوانین این است که ما به ازای آن در سیاست، تحت عنوان بازار سیاه یا بخش غیررسمی سیاسی نداشته باشیم.
اصل پنجمی که فولر برمی‌شمرد این است که نباید تناقض درونی بین قوانین باشد. بحث انسجام و هماهنگی[۱۳] را مطرح می‌کند. یعنی وقتی قوانین وضع می‌شوند، باید سازگار با هم و منسجم باشند، در قانون تناقض و تعارض ماهوی وجود نداشته باشد. بخشی از تناقضات قوانین ناشی از سهو یا ناشی از عقب‌ماندگی ساختار حقوقی است. اما بخش مهمی از این‌ها ناشی از چندوجهی و مرکب بودن ساختار سیاسی است. اگر ساختار سیاسی موازییکی از قدرت‌های گوناگون باشد و ما یک بلوک قدرت داشته باشیم که موزاییک‌ها را کنار هم چیده باشد، آنگاه ممکن است که یا در قانون یا در سلسله و مجموعه‌ای از قوانین این تناقضات را ببینیم. حتی بالاتر از آن، ممکن است که ما به مراجع متعدد قانونگذاری برسیم که هر مرجع قانونگذار متعلق به بخشی از بلوک قدرت باشد. وجود مراکز متعدد قانونگذاری که منتج به تخصیص قوانین ضد و نقیض می‌شود ناشی از مرکب بودن ساختار قدرت است. البته شما در خیلی از کشورها دیده‌اید که مثلاً دو مجلس وجود دارد؛ مثل مجلس لردها و مجلس عوام در انگلستان، اما راه‌هایی برای اینکه تناقض بین این دو سیستم قانونگذاری را رفع کنند هم وجود دارد. دوستانی که حقوق اساسی خوانده‌اند می‌دانند، مثلاً سیستم‌های گهواره‌ای وجود دارد، برای اینکه منشاء و مبنای تفاوت و تناقض بین دو نهاد تقنینی (که یکی از آنها از بالا به پایین وضع می‌شود مانند مجلس لردها یا سناتورها که یا از طرف قدرت سلطنت و یا انتصابی هستند و دیگری، یعنی مجلس عوام که از توده‌ها و از پایین به بالا می‌آید رفع بشود. اما مادامی‌که مراجع تقنینی متعدد باشد و مکانیسم‌هایی برای رفع منازعه بین این‌ها اندیشیده نشده باشد، طبیعتاً به تناقض ذاتی بین قوانین می‌انجامد.
اصل ششمی که فولر می‌گوید این است که قانون نباید «تکلیف ما لایطاق» کند. قانون نمی‌تواند چیز ناممکن از مردم و شهروندان طلب کند. معنای «طاقت» اساساً یک معنای نوعیه است. وقتی یک چیزی را وضع می‌کنند، می‌گویند آقا این فوق طاقت است. فوق طاقت چه کسی؟ نوع مردم، متوسطین مردم را مبنا قرار می‌دهند و می‌گویند بالاتر از آن فوق طاقت است یا تکلیف ما لایطاق است. بنابراین، قانون باید بر سطح طاقت متوسطین نوشته شود، در غیر این صورت، ذات این قانون، در اصطلاح فلاسفه، غصبی است، یعنی زورکی است. قانونی که در سطح اراده توده نوشته نشود، یا مهمل واقع می‌شود یا اجرا نمی‌شود و یا برای اجرای آن حتماً باید یک مکانیسم سرکوبی در کنار قانون وجود داشته باشد. یعنی چنین قانونی باید از ابزارهای سرکوب نهادینه شود. قوانین فوق طاقت متناظر با ساختار سرکوب‌گر است که در اینجا، اطاعت اساسا رضایت‌مندانه نخواهد بود و آن وقت این سیستم مشکل مشروعیت و بحران مشروعیت دارد. نظامی که قوانین فوق طاقت وضع می‌کند، حتماً یا دچار بحران مشروعیت هست یا خواهد شد. پس متناظر با این اصلی که آقای فولر می‌گوید، ما باید به نوعی از مشروعیت ساختار سیاسی برسیم که به تعبیر ماکس وبر مشروعیت عقلانی است؛ در کنار مشروعیت‌های سنتی و کاریزماتیک، ساختار سیاسی باید متضمن مشروعیت قانونی باشد تا بتواند حاکمیت قانون را مستقر کند. سایر شکل‌های مشروعیت یا ساختار سیاسی نمی‌توانند مقوم حاکمیت قانون باشند.
اصل هفتم این است که قوانین باید ثابت باشند؛ یعنی ثبات نسبی داشته باشند. البته نه اینکه ثبات همیشگی داشته و هیچ وقت تغییر نکنند؛ قانون بالاخره همیشه ممکن است روزی بیاید و روز دیگر تغییر پیدا کند. منتها تغییرات مداوم و هر روزه قانون مانع از نهادینگی آن می‌شود و مردم را به اشتباه می‌اندازد. خود تداوم یا طول عمر قانون بسیار مهم است و علامت ثبات ساختار حقوقی است. ساختارهای سیاسی در حال گذار که بی‌ثبات هستند معمولاً موجب و موجد قوانین بی‌ثبات می‌شوند. سیستمی سیاسی که نتواند خودش را پیش‌بینی‌پذیر کند، در نتیجه، ثبات رویه‌ها و مقررات و قوانین طبیعی -هم که اهمیت قضایی در آن سیستم دارند و اصلاً هر نوع سرمایه‌گذاری اعم از سرمایه‌گذاری‌های معنوی و فیزیکی- از بین می‌رود؛ چون ریسک را بالا می‌برد. وقتی شما دائماً قواعد و مقررات‌تان را تغییر دادید، تا آنجا که یومیه تغییر کرد، ریسک را بالا می‌برید و بنابراین محوری برای جریان آزاد اراده عالمیان نمی‌توانید بنا کنید. با توجه به این فرض که بنا است وظیفه اصلی قانون تعبیه محورهایی باشد که اراده آزاد انسان‌ها در این محورها عبور کند و وضع موانع برای اینکه مردم بتوانند این موانع را دور بزنند و [از مسیرهای مشروع] به اهداف‌شان نائل شوند. اگر آمد و موانع‌اش به اصطلاح پیش‌بینی‌ناپذیر وضع شد، محورهای جریان اراده آزاد را هم نابود می‌کند. مثالی که یک مقدار از خستگی بحث بکاهد و این ویژگی را هم روشن کند این است، یکی از نویسندگان که البته در زمان شاه هم می‌نوشت می‌گفت که «فرق سیستم بعد از انقلاب و قبل از انقلاب، در وضع قوانین مربوط به حقوق نویسندگان، این است که در زمان شاه زمین فعالیت نویسندگان و بستر فعالیت‌شان مین‌گذاری بود، مین‌های زیادی هم داشت، اما نقشه مین‌ها را به ما می‌دادند. ما به عنوان نویسندگان این نقشه مین‌ها را دریافت می‌کردیم (فلان دستگاه، به عنوان نویسندگان، ما را صدا می‌کرد و نقشه مین را به ما می‌داد) و مطابق نقشه مین، بالاخره یک راهی را ترسیم می‌کردیم و می‌رفتیم. گرچه تعداد مین در سیستم شما خیلی کم است، اما نقشه‌اش را به آدم نمی‌دهید، مشکل این است که ما داریم می‌رویم، یک مرتبه می‌بینیم مین رفت زیر پای‌مان». ممکن است که در قوانین موانع زیادی را وضع کنند و محورهای زیادی را هم بگذارند، اما وقتی شما این‌ها را پیش‌بینی‌پذیر کردید، راحت‌تر می‌توان از آن عبور کرد. اما پیش‌بینی‌ناپذیری قانون مشکل ایجاد می‌کند.
اصل هشتمی که فولر می‌گوید این است که قوانین باید ضمانت اجرایی داشته باشند. هر قانون باید یک مجریه قوی و یک ضامن اجرایی داشته باشد و مانع از این شود که آفاتی مثل فساد و پیش‌داوری یا اهمال، قانون را تضعیف کند و منحط و بی‌اثر سازد. باید در کنار قانون اقتداری پذیرفته‌شده و به‌رسمیت شناخته شده داخلی یا بین‌المللی وجود داشته باشد. اصلاً فرق بین قدرت و اقتدار هم همین است. قدرت و اقتدار چه فرقی دارند؟ اقتدار[۱۴] را به قدرت و زور مشروع ترجمه کرده‌اند. باید اقتدار یا زور مشروعی بالاخره وجود داشته باشد. پس باید دولت مقتدری که ظرفیت کار و پذیرش قواعد را دارد، حضور داشته و بتواند در کل قلمرو سرزمینی فرمان‌اش را نافذ بدهد. (اصلاً کلمه قلمرو را شما شنیده‌اید، چرا می‌گویند قلمرو؟ علما می‌گفتند قلمرو جایی است که قلم می‌رود، یعنی اگر پادشاهی وجود داشت که فلان امرش باید پیش برود، تا آنجایی که قلم‌اش پیش می‌رود و فرمان‌اش را می‌خوانند، می‌گویند قلمرو اوست، مثلاً قلمرو محمدعلی‌شاه تا باب همایون بود، از باب همایون به آن طرف دیگر قلمروش نبود، قلم‌اش نمی‌رفت.) اما دولت‌های مدرن امروز با قدرت و نفوذ مشروع، نه تنها دارای قلمرو در حوزه سرزمین خودشان هستند، بلکه ممکن است قلم‌شان با فراز سرزمین‌های خودشان هم برود و دامنه نفوذ و سیطره قلمرو حکومت‌ها گسترش پیدا کند. پس باید اقتداری وجود داشته باشد. اگر ما می‌خواهیم قانون عام باشد، باید بتوان آن را در سراسر قلمرو سرزمینی اجرا کرد و از آن تخطی نشود و این مستلزم یک دولت ملی است، پیدایش ملت-دولت[۱۵] یکی از ضروریات ایجاد حاکمیت قانون است. ما، منهای پیدایش دولت ملی، اصلاً نمی‌توانیم حاکمیت قانون داشته باشیم؛ اصلاً مهمترین عامل اجرای قوانین، استقلال قوه قضاییه است و اینکه قضات تحت سلطه نباشند. قضات و خیلی از حقوقدان‌ها حاکمیت قانون را اصلاً به همین معنا می‌دانند، یعنی به‌ازای استقلال قوه قضائیه. در جامعه‌شناسی سیاسی این هست که بایستی نوعی افتراق ساختاری و تخصیص نقش‌ها بین سه قوه مجریه و مقننه و قضاییه پیدا شود و فی‌الواقع ساختار سیاسی آن‌قدر متکامل شده باشد که به مرحله تفکیک قوا رسیده باشد. در شرایطی که تفکیک قوا نداریم، اصلاً نمی‌توانیم حاکمیت قانون داشته باشیم. چون حاکمیت قانون باید به نوعی موازنه را برقرار کند و مهمترین روش موازنه در نظام‌های مدرن و ساختارهای مدرن، همین تفکیک قوا است که قوای مختلف همدیگر را نظارت و بازرسی می‌کنند.
علاوه بر این هشت اصلی که گفته شد، هایک هم اصل مهمی را که به نظر من خیلی مهم است به این آداب درونی قانون اضافه می‌کند؛ به این معنا که حاکمیت قانون را عمدتاً مطابق با تنظیم سیستم اجتماعی به واسطه قواعد عام و مجرد می‌داند که به طور یکسان بر همگان قابل حمل است. لذا از دید جهان‌شمول و عمومی یا عام بودن قانون، این قاعده را باید استخراج کنند که قواعد و قوانین عمومی که شبیه به قانون طبیعت هستند باید به‌طور یکسان برای همه مردم وضع شوند. خیلی‌ها تمایل دارند که قوانین عامی را که دارای این خصلت هستند، به قوانین طبیعی تشبیه کنند. لذا باید این قوانین از درون حاکمیت ملی بیرون بیایند. یعنی، حاکمیت ملی باید این قوانین را وضع کند و فرمانروایی ملی[۱۶] پشت قانون باشد و خصلت بین‌الاذهانی داشته باشد. اذهان مختلف شهروندان روی همدیگر ریخته شود و از درون‌اش قانون بیرون بیاید. دستوراتی که از یک ذهن صادر می‌شود –دستورالعمل به تعبیر آقای دکتر غنی‌نژاد– مقرراتی که از یک ذهن منجر به تنظیم رفتار دیگران می‌شود، این حاکمیت فردی و استبداد[۱۷] است که نمی‌توان نام‌اش را حاکمیت ملی گذاشت. مثلاً فرض بفرمایید، یک گانگستر هم ممکن است که جلوی شما را بگیرد، قانون وضع کند و بگوید یا پولت را بده یا خونت را. شاید همه این خصلت‌هایی که ما گفتیم و این اصولی که فولر گفته بود را نیز در اینجا داشته باشیم؛ یعنی هم خیلی شفاف حرف می‌زند و هم حرف‌اش را علنی می‌کند. فوق طاقت هم به شما نمی‌گوید، می‌توانید پول‌تان را بدهید، جان‌تان را ندهید، عطف به ما سبق هم نمی‌کند، ضامن اجرایی هم دارد (چاقو هم توی جیب‌اش هست)، اما به این نمی‌گوییم قانون، با اینکه دارای همه این خصلت‌ها که گفتیم می‌باشد؛ اما قانون نیست، چون تک‌ذهنی است؛ یعنی قانونی است که ذهن او وضع کرده و دارد بر شما تحمیل می‌کند و از درون فرآیند بین‌الاذهانی بیرون نیامده است. از این حیث، کار این گانگستر با کاری که دولتی مثلاً توتالیتر برای یک اردوگاه کار اجباری انجام می‌دهد، یکسان است. اردوگاه‌های کار اجباری زمان هیتلر هم (به این معنایی که داریم می‌گوییم) فکر نمی‌کنم، قانون‌مند بودند؛ یا فرض بفرمایید که چنگیز هم یک «یاسا» می‌نوشت. در را به روی خودش می‌بست و قانون‌اش را می‌نوشت و به سراسر قلمرو خودش ابلاغ می‌کرد. اما اسم این را قانون نمی‌گذاریم. یعنی نام آنچه را که از درون یک ذهن درآمده است «قانون» نمی‌گذاریم. باید ظرفی درست شود مثل پارلمان که شهروندان بتوانند خودشان در تصمیم‌گیری‌ها و تصمیم‌سازی سهیم باشند. پس آزادی قوانین لازمه حاکمیت قانون است؛ البته هایک مذاق فلسفی خاصی دارد و معتقد است که فقط فرهنگ و ساختار لیبرال-دموکرات متناظر با حاکمیت قانون است. چون او می‌گوید که این سیستم حفاظ‌هایی وضع می‌کند، مثل سیستم‌های مختلف موازنه‌ای که در همه سیستم‌ها داریم و این حفاظ‌ها باعث می‌شوند که قدرت عمل کسانی که مانع و مزاحم مجذوبان عدالت‌جویی و عدالت‌جویانه کردن ادب بیرونی قوانین‌اند، گرفته شود؛ همان کسانی را که در کتاب‌اش می‌گوید: «راهی به سوی بردگی را برای مردم هموار می‌کنند.»
بدین ترتیب نتیجه می‌گیریم که قانون برای قانون‌بودن‌اش باید به عرف جامعه نزدیک شود، البته عرف‌های خاص هم داریم. ممکن است قوانینی برای عرف خاصی داشته باشیم؛ فرض کنید روحانیون برای خودشان و در داخل خودشان بنشینند و قوانینی وضع کنند که مثلاً اگر کسی مرتکب اعمالی شد که خلاف شأن روحانیت است، او را تنبیه کنند. منتها این فقط برای آن گروه که آن معانی را در موردش پذیرفته‌ایم، قابل اجرا و اعمال هست. ما قوانینی را که در تشریفات یا در شعائر و امثالهم داریم در محدوده خودشان می‌پذیریم. اما نام این‌ها را قوانین عام و همه‌شمول نمی‌گذاریم. برای اینکه ذهن دوستان باز شود و به بحث‌های فلسفی توجه کنند، دو سه تا سرفصل هم می‌گوییم که خوب است و در ارتباط با قانون بحث دارد. بحث را می‌توانیم از سطح دولت-ملت به سطح بین‌المللی ارتقا بدهیم. یک سؤال به این صورت مطرح می‌کنیم: کدام نظام بین‌المللی استعداد بیشتری برای حاکمیت قانون دارد و در آنجا مقررات بین‌المللی بیشتر تضمین می‌شود؟ چون می‌دانید که در نظام بین‌المللی، کنوانسیون‌ها و منشورهای مختلفی را داریم که کشورها هم متعهد به رعایت‌اش هستند. اما بعضی وقت‌ها هم اتفاق می‌افتد که ساختار نظام بین‌المللی هم طوری تغییر می‌کند که ابرقدرت‌ها خودشان را ملزم به رعایت این قواعد نمی‌دانند. آیا یک نظام چندقطبیِ منعطف که نوعی موازنه قوا را بین کشورها به‌وجود می‌آورد، ساختار مناسب‌تری برای حاکمیت قانون در عرصه بین‌المللی نیست؟ آیا نمی‌توان از آنجا استنتاج کرد که در صحنه ملی هم نوعی دموکراسی به‌معنای موازنه قدرت لازم است تا حاکمیت قانون رعایت شود؟ این را من فقط به عنوان یک بحث، بابش را باز می‌کنم که دوستان در این باره فکر کنند. باب یک نکته دیگر را هم برای فکر کردن می‌توانیم باز بکنیم، می‌دانید که بحث دیگری درباره رابطه فقه و قانون هست، بدین مضمون که نسبت قوانین مقدس وضع شده توسط شارع با قواعد عرفی (که ما گفتیم که باید بین‌الاذهانی باشد) چیست؟ آیا حکومت دینی به معنای حکومت فقهی می‌تواند عامل حاکمیت قانون باشد؟ این هم به نظر من بحث جدی و مهمی است که می‌توانیم وقت دیگری در مورد آن صحبت بکنیم.
در پایان باید بگویم در اندیشه اجتماعی و در فرهنگ خود ما هم به همین معانی و توجهاتی که گفته شد، عنایتی بوده است و حدود صد سال پیش کسانی را داشته‌ایم که تا حدودی به بعضی از این نکات توجه پیدا کرده‌اند و هشدارها را داده‌اند: صد سال پیش کتابی تحت عنوان «یک کلمه» در ایران نوشته می‌شود، توسط میرزا یوسف خان مستشارالدوله. مستشارالدوله خیلی فکر می‌کرد که بالاخره علت‌العلل تفوق فرنگی چه بوده و چه عاملی باعث شده است که فرنگی‌ها این تفوق را پیدا کنند و بررسی می‌کند و یافته‌های خود را این‌گونه که شرح خواهم داد، مطرح می‌کند. من احساس می‌کنم با فتانت و دوربینی نکاتی را دریافته بود که بعدها تحت عنوان «آداب درونی قوانین» توسط امثال هارت و فولر مورد توجه قرار گرفته‌اند. مستشارالدوله در آن کتاب این نکات را با تیزبینی و دوربینی مطرح کرده است. وی اشاره می‌کند:
عزم این را کردم که با یکی از دوستان که با مسائل و احادیث اسلام آشنایی کامل داشت، ملاقات کرده [و] سر این معنا را بفهمیم که چرا سایر ملل به چنان ترقیات عظیمه رسیده‌اند و ما در چنین حالت کسالت و بی‌نظمی باقی مانده‌ایم و آن دوست رسیده این مطلب را با او به میان آورده و سر این معنا را پرسیدم و جواب‌ام چنین داده که «بنیاد اصول نظم فرنگستان فقط یک کلمه است و همه این ترقیات و خوبی‌ها که در آنجا دیده می‌شود نتیجه همین یک کلمه است.» پرسیدم: «چگونه؟» دوستم جواب داد که «بعضی از شما نظم و ترتیب فرنگستان را از فروعات برقرار می‌دانند و برخی از علوم و صنایع تصور می‌نماید. مانند قطارها و کشتی‌ها و ارابه‌های بخار و آلات حربیه که این‌ها نتایج است، نه مقدمات و فقط به نظریات ساده قصد نظر می‌کنند و از عملیات عمده صرف‌نظر می‌کنند. اگر می‌خواهید در ایران اسباب ترقی و مدنیت راه بیندازید، در بطن کارها از تعیین کلمه قاعده غفلت ننمایید و هرگاه کسی از دانشمندان اسلام محض خدمت وطن تألیفی در این موارد می‌نویسد، از تاریخ صنایع فرنگستان تعریف می‌کند و از بنیان و اصول عمل و اداره آنها اشاره نمی‌نماید. این است که کرده‌های کارگزاران دول اسلام بی‌ثمر و نوشته‌های مؤلفین این مطلب معدوم و بی‌اثر است.» گفتم: «چگونه یک کلمه؟ مگر با یک کلمه این همه ترقیات می‌تواند حاصل شود؟ آن کلمه چیست؟ معنی آن را برایم بیان کنید!» گفت: آن یک کلمه «قانون» است.
مقدمه را می‌گوید و بعد توضیح می‌دهد که این قانون باید چگونه باشد. می‌گوید: «من رفتم و تفحص کردم، اگر ما تجسس و تفحص در اجزای کد فرانسه (مقابل کتاب قانون فرانسه) بکنیم اطناب بی‌منتها و کار بیهوده و بی‌حاصل است زیرا همه این قوانین دنیویه برای زمان و مکان حال است.» سپس توضیح می‌دهد که چه باید کرد که پایبندی به قانون تحت تأثیر محدودیت زمانی و مکانی خود قوانین قرار نگیرد و شرح او دربردارنده اصولی است که در اینجا بیان شد.
منبع: متن حاضر از سوی نویسنده در سلسله نشست‌های بررسی عوامل مؤثر بر عدم حاکمیت قانون در ایران، در دانشکده حقوق دانشگاه تهران ارائه شده و پیش‌تر در کتاب «معمای حاکمیت قانون در ایران: انتشارات طرح نو» به چاپ رسیده است.
پی نوشت‌ها
[۱] Rule of Law
[۲] Constitutionalism
[۳] Internal Morality of Law
[۴] External Morality of Law
[۵] Substantive
[۶] Procedural Natural Law
[۷] General
[۸] Universal
[۹] Partial
[۱۰] Secret Law
[۱۱] Indoctrinate
[۱۲] Principal / Principe
[۱۳] Arrangement
[۱۴] Authority
[۱۵] Nation – State
[۱۶] Sovereignty
[۱۷] Despotism